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01/10/2014

A postura do empregador diante do afastamento previdenciário

Frequente é a situação de trabalhadores ainda incapacitados que recebem alta médica pela Previdência Social, e que, diante da errônea postura adotada pelo Órgão Previdenciário, apresentam-se à empresa para reassumir suas atividades, mesmo sem condições para tanto, ocasião em que exames periódicos de retorno ao trabalho, divergindo da decisão proferida pelo INSS, constatam que o colaborador encontra-se inapto, incapaz de retornar ao labor.

Alguns colaboradores em idêntica situação realizam exames médicos por conta própria e optam, por sua vez, em não retornar ao trabalho, e continuar contestando na esfera administrativa e/ou judicial a equivocada decisão de alta previdenciária.

Depara-se o empregador, diante de ambas as situações narradas em posição extremamente delicada, em que pairam inúmeras dúvidas, dentre elas: como reintegrar um empregado inapto, tal como evidentemente constatado pelo médico da empresa ou médico do próprio empregado? Poderia o empregador recorrer desta decisão, ou até mesmo acionar judicialmente o INSS para discutir a postura adotada? No caso de empregado que recebeu alta previdenciária e não comunicou à empresa esta decisão, como proceder? Caberia uma dispensa por justa causa, em razão do abandono de emprego? Como fica o contrato de trabalho do empregado que apesar de ter declarada a aptidão pelo Órgão Previdenciário, continua a recorrer desta decisão, sem reassumir suas atividades?

São muitos os questionamentos que ainda não encontram solução pacífica na doutrina e jurisprudência, merecendo total atenção do empregador envolvido em semelhantes situações, para evitar maiores prejuízos futuros, tanto à saúde do empregado, quanto ao estado econômico-financeiro da empresa.

Além do que, o que se observa na prática e nas recentes decisões, é uma preferência à situação do empregado em total detrimento do empregador, circunstância oriunda da necessidade de tutela do trabalhador.

Uma primeira recomendação que cabe destaque nesses casos de afastamento previdenciário, é que a empresa acompanhe ou até mesmo intervenha nos procedimentos administrativos do INSS, o que usualmente é pouco comum, a fim de tomar ciência das decisões e para, na hipótese de alta, caso o empregado espontaneamente não compareça, notifique-o extrajudicialmente para comparecimento à empresa, sob pena, inclusive, de abandono de emprego.

Outra saída interessante, considerando que o assunto é mesmo muito complexo, é que o departamento de RH da empresa, ao receber o colaborador com alta previdenciária que veio entregar o atestado médico declarando sua inaptidão, documente a pretensão do empregado, questionando se quer o mesmo retornar (desprezando o atestado médico) ou não, e tentar (administrativamente ou judicialmente) prorrogar o benefício. Sugere-se que seja instituído um formulário próprio para isso. Desta forma, resguarda-se o empregador de uma futura acusação pelo empregado de que foi impedido de retornar ao labor pelo médico da empresa, o que poderá implicar em pagamento dos dias em que "quis trabalhar e foi impedido", além de possíveis indenizações por danos morais, por exemplo.

Ademais, considerando que a decisão que concedeu alta médica ao colaborador tem origem em órgão público oficial - o INSS, a fim de constituir prova em seu favor para eventual alegação em contrário do empregado, recomenda-se que o empregador coloque-se à disposição do empregado para que este retome sua atividade e caso não seja possível consignar por este eventual negativa em retornar ao seu posto de trabalho, que seja por testemunha(s).

Desta forma, particularmente quando o médico da empresa concorda com a alta previdenciária, caso o empregador readmita o empregado e sua situação de saúde venha a ser agravada, poderá ser argumentado em uma futura discussão judicial, que a empresa apenas agiu com respaldo na decisão do INSS.

Todavia, se por ventura o médico da empresa não concordar com a alta previdenciária, não necessariamente precisará aguardar que o colaborador tome a iniciativa do recurso administrativo ou ação judicial, ou seja, deverá o empregador utilizando-se da possibilidade de intervenção já citada, recorrer da decisão como 3º interessado, pleiteando o imediato restabelecimento do benefício.

Outro ponto que merece relevância, é que nesses casos a jurisprudência trabalhista tende em atribuir ao empregador a responsabilidade do pagamento de salários aos empregados no período entre a alta previdenciária e a discussão administrativa e/ou judicial da decisão do órgão previdenciário.

Outra solução seria, portanto, que considerando o contrato ativo de trabalho e a obrigação de remuneração, que o empregador conceda ao empregado uma "licença" - que neste caso, deverá ser remunerada, e acaso ele obtenha o reconhecimento judicial ou administrativo da incapacidade, seja a empresa ressarcida/compensada dos pagamentos realizados durante esse período.

Por parte do empregado, se o seu médico entende que ainda não possui capacidade laborativa, poderá interpor o recurso administrativo ou ação em face do INSS, na forma como já salientada, ou ainda, caso entenda que a empresa teve culpa no surgimento de sua incapacidade, poderá propor concomitantemente ação indenizatória em face da empresa, em razão da natureza diversa das responsabilidades (objetiva do INSS e subjetiva do empregador).

Ante a decisão equivocada proferida em favor de segurado/empregado, é possível o ajuizamento de Ação de Restabelecimento do benefício previdenciário, inclusive com pedido de produção antecipada de provas e tutela antecipada.

Nos casos em que a perícia judicial confirma a inaptidão para o trabalho, em conformidade com o diagnóstico do médico particular do segurado, ou mesmo do médico do empregador, o INSS é condenado a restabelecer o benefício, desde sua cessação.

Sugere-se, ainda, que o empregador atue como terceiro interessado na lide - assistente litisconsorcial, resguardando-se de possíveis danos decorrentes da permanência indevida do colaborador no trabalho, além de poder apontar eventuais pagamentos que tenha realizado após a alta previdenciária e o período de incapacidade laborativa do colaborador, e compensá-los. Diante desse cenário, indaga-se também: teria o empregador legitimidade para questionar judicialmente essa alta previdenciária equivocada?

Pois bem, divergem-se os posicionamentos entre os estudiosos do direito no que tange à legitimidade ativa do empregador para discutir judicialmente a equivocada alta previdenciária do seu empregado.

Apesar do entendimento majoritário de que, em análise "fria" à legislação, não teria o empregador legitimidade ativa para discutir face ao INSS a alta previdenciária e fim do benefício, tendo em vista se tratar de direito do segurado, razão pela qual inexiste relação de direito material entre a empresa e o Órgão Previdenciário que sustentasse a legitimidade para a propositura das mencionadas ações, o fato é que se o INSS recusa-se a manter um benefício de direito do trabalhador, configurando verdadeira ameaça de lesão a direito do empregador, que poderá ser responsabilizado posteriormente em razão de eventual agravamento da moléstia do colaborador, sendo certo que a Carta Magna estabelece que a lei não pode excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito.

Além disso, é direito do trabalhador, na forma como estabelecida no art. 7º, inciso XXII da Constituição Federal, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, ao passo que cabe ao empregador zelar por condições adequadas de trabalho aos seus colaboradores, diminuindo da forma mais eficaz possível, eventuais riscos existentes na relação laboral.

Logo, considerando as razões expostas, teria o empregador legítimo interesse para propor ação em face do INSS, a fim de resguardar não só os seus direitos, como também os direitos do colaborador, de condições dignas e saudáveis de trabalho.

Infere-se que, embora seja uma questão bastante delicada, indiscutível é que qualquer conduta a ser adotada não deverá prejudicar o empregado ou desrespeitar seus direitos e garantias constitucionais. Cabe ao empregador, portanto, toda cautela nos procedimentos a serem tomados, de modo a resguardar-se quanto a possíveis problemas futuros.

Além do mais, o que se conclui é que, infelizmente, a Jurisprudência tem exigido que a empresa cumpra o seu dever social, ignorando, que em grande parte das vezes, é a Previdência Social quem possui o dever originário de cumpri-lo.

*Este artigo foi publicado pelo RH.com

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